从社团看罗马公私法的分野.

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摘要:从社团看罗马公私法的分野2008-01-20引言科学之谓，乃是“分科而治学”的略说。自西学东渐以来，分析的思维仰仗着坚船利炮的威力，猛烈冲击着一贯以综合见长的国内学人。阳明先生的“格物致知”只不过是竹林前的反省，就算是早已“胸有成竹”，经郑板桥之手的墨宝仍脱不出写意的模糊。于是，法学的引进一度在分析思维的真空中接受着辩证法的煎熬。乃至今日，几千年的巨大惯性依然无法刹车，连季羡林老先生也以为这竟可以成为东西方文化分水岭的一侧。但聪明的国人很快从西方人的口里发现了分析的若干弊处，西方汉学的兴起，许多人竟误以为东方的复兴转眼在即。当地方性知识广泛传播，文化权利几被用尽，我们的传统依然面临着如何创造性转化的难题。公私法的截然两分源起于古罗马，分而析之的法学思维由此找到肇始。[1]分类之后便是比较，比较然后归纳，公私法的分类就此造就了一个法系。然而历史并非线性的进程，公私法的成就也不限于此。诚如梅因所言，“类比，这是法律成熟时期中最有价值的工具。但在法律学的初生时代却是最危险的。”[2]“当一种食物由于卫生的理由而被禁止，禁令就要适用于一切类似的食物。同样的，为了一般的清洁而做出的明智的决定，终于竟变成了教仪上冗繁的手续。”[3]归类原来是如此的靠不住，因此而来的判断远远无法称之为科学。于是，古罗马发明了“犹疑”的技术，给判断以延期，又有了“拟制”的技术，使判断找到了源头活水。“‘拟制’在旧罗马法中，恰当的讲，是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证词是不准被告反驳的；”[4]这种“拟制”其实相当于后来的“推定”，梅因将其恰当的置于法律与社会相协调的关系中，反映了罗

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